律师您好：

我在2023年10月13日入职一家药业公司，双方签订了书面劳动合同，合同约定工作岗位为健康顾问，合同期限自2023年10月13日起至2026年10月12日止，工资构成是基本工资加绩效。2024年8月20日公司领导召开会议通知员工，现公司因经营不善已被新公司收购，2024年9月1日新公司与我签订了书面劳动合同，我继续在新公司工作，工作过程中新公司以新门店人手不够给我调换了三次门店。2024年12月3日新公司以经多次调店仍不能胜任工作为由向我发送《劳动合同解除/终止通知书》。请问：新公司是否构成违法解除劳动合同？违法解除的经济赔偿金应该如何计算？前公司的工龄是否可以延续？我在原公司的加班工资是否可以主张？

南京 王女士

王女士您好：

第一，关于新公司是否构成违法解除的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

本案中，新公司以您入职后经多次调店仍不能适应门店工作为由解除与您之间的劳动关系，应当由新公司提交相关证据证明您不适应门店工作的事实，新公司解除与您的劳动关系应当告知工会，如未告知其解除也系违法解除，应当向您支付经济赔偿金。

第二，关于工作年限是否累计的问题，根据《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”

由此可见，非因劳动者原因导致用人单位主体变更的，工作年限应前后承接，但若原公司在被收购时已经向您支付相应经济补偿金，新公司在支付违法解除经济赔偿金时则不再计算原公司的工作年限。

第三，关于加班工资的问题，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。该时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。如果劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。此外，仲裁时效可以因当事人一方向对方当事人主张权利、向有关部门请求权利救济或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

加班费是劳动者休息权利受影响而可主张的补偿，与劳动者基于正常工作时间提供脑力或体力劳动后支付的劳动报酬不属于同种性质的费用。因此，对于加班费应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于仲裁的时效期间为一年的规定。本案中，您所主张的加班工资系在原公司工作期间，若在职期间未向公司提起或向有关部门寻求过帮助，可能因仲裁时效已过无法主张。

南京市法律援助中心法援律师 胡久慧