吴学安

浙江省杭州市钱塘区人民法院在审理一起劳动争议案件中，准确识别用人单位“假外包”规避用工责任的“障眼法”，依法判决保护劳动者合法权益。不久前，该案二审维持原判。成师傅应聘至一家保安公司工作，被外派到一家电器城门店做保安。后在工作期间突发疾病，但在工伤认定上出现麻烦，后经法院认定，保安公司与相应公司签订劳务外包服务协议系规避承担自身劳动用工责任的行为，成师傅与保安公司之间存在劳动关系。（6月17日《法治日报》）

近年来，劳务外包进一步与平台用工相结合，成为当前灵活用工的重要方式之一。自2012年劳动合同法修订收紧了对劳务派遣用工的限制以来，部分用人单位为规避劳务派遣用工限制，转而采用劳务外包方式。就拿上述案件来看，法官经仔细核对各劳务承包主体、工资支付主体之间的合同、往来款等，发现几家公司签订的各份《劳务外包服务协议书》中约定的服务期限无法一一对应，结算时也并未按照协议约定履行。保安公司与人力资源公司签订的协议难脱使用规避用工关系“障眼法”之嫌。

作为一种劳动力资源组织方式，劳务外包应是企业在综合评估内部组织成本与外部交易成本的基础上做出的理性选择。这意味着，企业选择劳务外包，是以放弃组织体内部的“指示权”为代价换取不再对劳动力提供者承担法定保护义务。这就导致劳务市场频繁出现的用人单位通过层层转包、“被个体户”、签订承揽协议等行为，以实施规避劳动关系的障眼法现象。目前，由于缺乏直接法律规制，市场上劳务外包大量涌现，对相关劳动者权益保障提出挑战。

不同领域的劳务外包虽然表现形式不同，但共同特征是外包后发包方被隔离了与劳动者的劳动关系，而外包后的环节则呈现出去劳动关系化倾向，目的是规避对劳动者所承担的法律责任。当发生劳动纠纷时，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，不仅要看双方签订合同的名称，更要通过合同的内容和实际履行情况，来审查双方之间的法律关系是否具备劳动关系的人身从属性、经济从属性、组织从属性特征。

也就是说，在审查过程中需根据实际用工，结合从业人员对工作时间、工作量的自主决定程度、受企业管理控制的程度、定价权限等因素，判断客观上是否存在从属性。如劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分；用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，是否支付报酬，是否对其进行管理、监督等。杭州钱塘区法院在审结这起劳动争议案件中，法院发现，保安公司通过“钉钉”软件考勤、请销假等方式对包括成师傅在内的秩序维护人员进行日常管理，而考勤管理人员在软件“组织架构”中隶属于保安公司。成师傅所从事的安保服务劳动正是保安公司业务的组成部分，从而让这家用人单位利用“假外包”规避用工责任的“障眼法”大白于天下。