某民营企业老板，因公司几名销售员业绩一直不好，大半年不能给公司带来收益。老板想以他们不能胜任工作为由，解除劳动关系，前来咨询该如何才能证明这几名销售员不胜任工作？

根据《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”还要重点提醒的是，以“不能胜任工作”为由解除劳动关系的，用人单位需证明的内容至少有两点：一是证明劳动者不能胜任工作，二是证明经过培训或调岗后，劳动者仍不能胜任工作。仍不能胜任工作应该是出于劳动者个人原因造成的，并且要有劳动合同、绩效考核标准等明确的评判标准，以及经过必要的客观公正考核程序，是否经过培训或调岗后，来判定劳动者仍不能胜任工作，主要是注意培训要有针对性、有效性，以及培训的过程相关记录等。

同时还要注意，用人单位判定劳动者能否胜任工作，应以事先经职代会等合法程序制定，且公示给劳动者的评判标准来加以评判，且该评判标准应当全面、客观。

当然，具体情况还要具体分析。如劳动者不胜任工作，可能是劳动者个人能力造成的，也可能是工作态度造成的，还可能是劳动者不具备岗位所要求的学历、资格等造成，总归是个人原因造成的，如果是用人单位的原因或者其他外界原因造成的，就不能认定为不胜任工作；对于评判标准来说，该标准一般通过劳动合同、聘任协议、岗位说明书、绩效考核标准等文件体现出来。如果没有事先制定评判标准，缺乏考核的标准，则很难评判或认定劳动者是否不能胜任工作；在认定劳动者不胜任工作时，需要经过客观公正的考核程序，对劳动者的具体任职条件、工作表现、工作业绩进行考核，对照评价标准得出考核结果，并及时告知劳动者。

企业在实际运营当中，究竟如何才能证明劳动者不能胜任工作？笔者认为，现有的评判劳动者是否胜任工作的标准并不是很明确，因此让占据优势地位的用人单位有滥用解雇权侵害劳动者权益的可能，并且司法机关在审查过程中也没有明确的标准指引，作出的判决往往尺度不一争议极大。现行立法对调岗、培训等挽救措施尚未做具体规定，导致现实中用人单位假借“调岗”之名行“辞退”之实，也在侵害着劳动者的就业权。说明我国现行劳动法领域的立法技术未能适应日益精细和与时俱进的法律秩序，难在用人单位用工自主权与劳动者就业权之间保持平衡。因此，完善现行劳动者“不能胜任工作”所用到的解雇规则具有迫切的现实意义。

笔者建议：首先要缩小这种规则判断的适用范围。就现实可行性和平衡劳资双方关系的视角，像小微企业、公司高管、从事专业特定岗位的劳动者等特殊主体不宜全都适用该规则；同时应当建立正面清单，增加劳动者的主观态度以及工作成果作为衡量其胜任与否的具体指标，进而细化出判定劳动者“不能胜任工作”的标准，还应明确“末位淘汰”不等同于“不能胜任工作”的具体情形。其次，作为工会工作者，笔者更希望引入行业协会或者上级工会组织作为第三方机构，提供针对具体行业和岗位的工作要求的专业看法，辅助司法机关进行实务判断；必要时，强化因“不能胜任工作”遭到解雇的程序性限制和细化对培训、调岗等措施的规定，增设特别听证环节，明确违反程序的法律后果，避免“法律空子”沦为变相辞退的手段。

总之，证明劳动者不能胜任工作事关劳动者的就业权、生存权，是现行劳动法领域的重点难点问题。要想解决该问题，需要将以往粗放式立法理念转变为精细才行，改变过去零散式规定，建立起“不能胜任工作”适用规则的体系范式，切实保护劳动者的合法权益，共同建立和谐稳定的劳动关系。

于长彬