用人单位解除劳动合同，事先未告知工会，事后再补正告知工会行不行？本期沭阳县的仲裁案例对这个问题做出了回应。

耿女士2012年到沭阳县某药业公司任采购部经理。2018年10月23日，医药公司向耿女士送达《关于开除耿XX的决定》，内容为：“今年以来耿XX大量采购物资，造成库存有大量积压，导致价值10万元以上的原料即将报废，公司决定开除耿XX并保留追究其经济责任的权利。”

2018年11月1日，该公司法务部向企业工会发出《解除劳动合同通知工会函》，以耿女士过量采购等为由将其开除。当日工会复函同意解除劳动合同。耿女士认为公司在无法定理由和程序的情况下将自己开除，遂申请劳动仲裁，要求公司支付赔偿金85960元。

仲裁委经审理认为，药业公司作为用工主体，对员工负有管理和教育的义务，对严重违反劳动纪律的员工，应在调查核实其错误事实后再实施行政处理。本案中公司开除耿女士缺乏事实依据，且在作出处理决定之后才向工会送达《解除劳动合同通知工会函》，其行为属于违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》的规定，应当向耿女士支付赔偿金。

《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十七条进一步对裁判实践中，单位未履行这种程序性义务的法律后果进行了规定。

可见用人单位无论是因何种原因解除劳动合同，均需要事先将理由通知工会，工会有反馈意见的，还需要研究该意见并书面通知工会。对于未成立工会组织的用人单位，《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款要求其通知所在地工会，这是用人单位解除劳动合同实体合法性构成要件上要求，是对劳动者权益保障。

不过，通知工会的时间是否影响解除劳动合同的合法性却引起了争议，先解除合同后通知工会行不行？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定引起了法律适用的争议。依据这个规定，用人单位未依法事先通知工会的，可以在起诉前补正此程序。张勇健、韩延斌等人在最高人民法院机关刊物《人民司法》2013年第7期撰文《<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）>的理解与适用》，解读本条规定是应用合同法上效力补正理论，赋予用人单位补正程序瑕疵的权利。因此用人单位只要在起诉前补正的，即可认定不属于违法解除或终止劳动合同。基于我国仲裁前置规定，在起诉前补正，已经考虑到这样可以给用人单位充分的补足程序、弥补错误的时间。

但这一司法解释受到一些学者、实务人士的批评，认为未事先告知工会属于明确的违法行为，不应归属于一般常见的民商事合同效力补正事项范围。不应认定劳动合同法四十三条属于解除劳动合同程序性规范，而应视为实体规范，故不属于类似民事合同理论中“管理性强制性规定”，不应允许其通过效力补正从而实质上改变《劳动合同法》四十三条的刚性规定，并将我国劳动法、工会法规定的工会组织保障劳动者合法权益的职能完全虚化。而仲裁实务界以案例等形式，遵循该条规定，强调解除劳动合同必须事先将理由告知工会，否则应结合解除合同的具体情况认定解除合同违法，本案即属一例。

(案件来源：沭阳县劳动人事争议委员会沭劳人仲案字〔2018〕第619号)

徐旭东（江苏省总工会职工法律援助律师团律师）